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Extrait de La Lettre du Recouvrement ANCR Infos de Mars 2005 et réalisé par le groupement européen d’intérêt économique (G.E.I.E), EUROLAW   réseau européen et cabinets d’avocats d’affaires.

EUROLAW est un G.E.I.E d’avocats d’affaires. Les cabinets membres sont des cabinets de taille moyenne situés dans toutes les grandes villes européennes. Aujourd’hui, le G.E.I.E regroupe plus de 200 juristes. Il assure la promotion de ses membres et la formation professionnelle interne.

Le succès du recouvrement dépendra en fait de la capacité du créancier (ou de son conseiller juridique) à analyser la situation face à laquelle il est confronté et à utiliser les moyens d’actions ou de conviction les plus adéquats.

I. LES DIFFERENTES MESURES DE RECOUVREMENT

1. Le recouvrement amiable :

Le but de cette démarche est d’obtenir un paiement volontaire du débiteur par la voie de la négociation et de la conviction. Il s’agit donc de rappeler au débiteur ses obligations et d’obtenir de lui qu’il rembourse sa dette de son plein gré. Le créancier envoie donc en général des lettres de rappel de paiement ou passe des coups de téléphone. Le recouvrement amiable n’est donc en aucun cas une voie d’action contentieuse mais correspond bien davantage à une phase de règlement pré-contentieux d’un litige portant sur une somme d’argent. C’est seulement si les tentatives sont vaines et si le débiteur se montre trop réticent à payer qu’il faut envisager d’autres voies de recouvrement telles que la mesure conservatoire, l’action en justice et le recouvrement forcé. Et même lorsque de telles actions sont engagées, il est toujours préférable et recommandé de chercher un règlement à l’amiable.
En effet, c’est très souvent le procédé le moins onéreux dans la mesure où un simple coup de téléphone ou une simple lettre de rappel peuvent suffire à obtenir le paiement. Notons aussi que le créancier a tout intérêt à mettre en demeure son débiteur au plus vite car certains droits ne sont acquis au créancier qu’à compter de la mise en demeure (intérêts moratoires notamment) qui n’est de toute façon pas exclusive de la négociation.

2. La mesure conservatoire :

Si le créancier pense que le recouvrement de sa créance, dont il ne peut obtenir le recouvrement forcé, est menacé, il peut demander en justice l’autorisation de prendre à titre conservatoire, une sûreté mobilière ou immobilière ou de procéder à une saisie conservatoire sur un bien appartenant au débiteur. Cette mesure conservatoire fera de lui un créancier privilégié et il pourra ensuite être payé en priorité si une décision de justice lui est favorable. Elle empêche en outre que le débiteur organise son insolvabilité.

3. L’action en justice :

Dans l’hypothèse où les tentatives de recouvrement amiables se sont révélées infructueuses, ou en cas de mise en œuvre d’une mesure conservatoire, le créancier devra porter le litige devant le Tribunal compétent. Dès lors, la charge de la preuve repose sur lui de telle manière qu’il lui appartiendra de prouver sa créance. L’objectif d’une action en justice peut être double. Il peut d’abord constituer un moyen de pression supplémentaire à l’égard du débiteur de nature à l’inciter à payer sa dette. Ensuite, si tel n’est pas le cas, et si la décision de justice est favorable au créancier, elle lui confère un titre exécutoire qui lui permettra de saisir un bien de son débiteur pour se payer ou transformer une mesure conservatoire en mesure définitive afin d’obtenir le règlement de sa créance par l’attribution des sommes saisies ou par la vente des biens saisis.

Les principales actions en justice ouvertes au créancier sont les suivantes :

a) L’Injonction de payer. La procédure d’injonction de payer est une procédure sommaire et peu coûteuse qui est utilisée lorsque le débiteur ne risque pas de contester la créance. Cette procédure peu formaliste permet d’obtenir une décision judiciaire sans avoir dû préalablement appeler le débiteur et sans qu’aucune des parties, créancier ou débiteur, aient eu à comparaître. Elle peut être utilisée en matière civile (article 1405 du Nouveau Code de Procédure Civile et décret n° 81-500 du 12 mai 1981) ou commerciale.

La procédure d’injonction de payer devient contradictoire en cas d’opposition du débiteur à l’ordonnance d’injonction de payer qui doit lui être notifiée par voie d’huissier au plus tard dans les six mois de son prononcé à peine de caducité.

b) L’Assignation en paiement. L’assignation en paiement est un acte délivré par voie d’huissier permettant au demandeur de citer son adversaire à comparaître devant le juge. La procédure est ici contradictoire, moins rapide que l’injonction de payer et doit être utilisée par les créanciers lorsque leurs créances sont susceptibles d’être contestées par le débiteur.

c) Le référé-provision. Par la procédure du référé-provision, le juge des référés peut accorder une provision au créancier qui peut aller jusqu’à 100% de la créance. Pour que le juge des référés soit compétent, il faut que l’obligation ne soit pas sérieusement contestable (il ne peut pas par exemple apprécier la validité d’un contrat ). Le juge des référés est celui de l’apparence. Dès lors que l’obligation contractuelle qui lui est soumise apparaît comme ambiguë, incomplète ou susceptible d’interprétation, elle devient sérieusement contestable et le juge des référés devient incompétent. La jurisprudence établit une distinction entre la notion d’obligation " sérieusement contestable " et celle d’obligation " sérieusement contestée ".

Naturellement, une obligation qui n’est pas sérieusement contestée par le débiteur n’est pas sérieusement contestable mais une obligation contestée peut être estimée comme non sérieusement contestable par le juge. La procédure du référé-provision permet d’obtenir une décision rapide bénéficiant de l’exécution provisoire de plein droit.

4. Le recouvrement forcé

Le recouvrement forcé se réalise par l’intermédiaire d’un huissier de justice qui va saisir un ou plusieurs biens du débiteur. La procédure impose des règles très strictes et nécessite la détention d’un titre exécutoire. Celui-ci peut être obtenu grâce à une action en justice couronnée de succès et ayant reçu force exécutoire.

La procédure du recouvrement forcé peut aussi être engagée sans action en justice préalable, si le créancier détient par exemple un certificat de non-paiement de chèque ou un acte notarié qui est lui aussi revêtu de la forme exécutoire. Le créancier obtiendra paiement de sa créance par la vente des biens saisis ou par l’attribution des créances saisies. Soulignons toutefois que le débiteur a toujours la possibilité de payer au cours de la procédure de saisie, s’il ne veut pas être contraint d’assister à la vente de ses biens.

Les procédures relatives aux mesures d’exécution forcée et aux mesures conservatoires sont régies par la loi N°91-650 du 9/07/1991 et son décret d’application n°92-755 du 31/07/1992.

II. LES CONDITIONS POUR QU’UNE CREANCE SOIT RECOUVRABLE

1. La créance doit être certaine, liquide et exigible

 La créance doit être certaine. Cette exigence signifie que la créance doit avoir une existence actuelle et incontestable. Elle trouve toute son importance en matière de créance contractuelle. En effet, si un contrat venait à être conclu sans que l’échange des consentements ne soit parfait (condition de l’article 1108 du code civil), les parties auraient le droit de demander l’annulation de leur engagement et la créance ne présenterait plus de caractère certain. De même, en cas de cause illicite du contrat, celui-ci serait réputé n’avoir jamais existé et serait frappé de nullité absolue. Que la créance soit légale, contractuelle ou quasi-contractuelle, délictuelle ou quasi-délictuelle, ce sera au créancier de prouver le caractère certain de la créance qu’il invoque.

Si la créance n’est pas sérieusement contestable, le créancier peut engager une procédure simplifiée d’action en paiement (injonction de payer ou référé provision). Si la créance est susceptible d’être contestée, le créancier devra prouver la réalité de sa créance en engageant une procédure avec assignation en paiement.

 La créance doit être liquide. En outre, la créance doit être liquide, ce qui signifie que son montant doit pouvoir être évalué. Dans les cas où une créance n’est pas liquide, notamment lorsqu’une personne demande des dommages-intérêts sans déterminer le montant du préjudice, elle doit préalablement déterminer (ou faire déterminer par un expert) le montant de ladite créance.

 La créance doit être exigible. Enfin, la créance doit être exigible,c’est-à-dire qu’elle doit être échue. Il n’est pas permis au créancier de procéder au recouvrement d’une créance à terme ou dont l’exécution est soumise à condition suspensive.

2. Délais de prescription

Naturellement, la créance ne doit pas être prescrite ou éteinte pour quelque raison que ce soit. Le droit de créance, comme tout rapport d’obligation est soumis à prescription. Le délai de prescription est variable selon les créances. A défaut de texte spécial s’appliquant à une créance particulière et prévoyant un délai plus court (5 ans pour les loyers et les salaires), le délai de droit commun de 30 ans en matière civile et de 10 ans en matière commerciale(obligations nées entre commerçants pour les besoins de leur commerce (art L110-4 alinéa 1er du Code de commerce) s’applique automatiquement.

En outre, l’article 2273 du Code civil prévoit un délai de prescription de deux ans pour l’action des avocats en ce qui concerne le paiement de leurs frais et salaires Ce délai court à compter du jugement des procès ou de la conciliation des parties.

III. LE COUT DU RECOUVREMENT

1. Le coût du recouvrement

Le débiteur est tenu de payer :

 Le principal de la créance
(montant tel qu’il a été déterminé initialement entre les parties comme constituant l’obligation du débiteur),

 Les intérêts moratoires, qui courent à compter de la mise en demeure,

 Le montant des dommages-intérêts

prévus contractuellement dans la clause pénale (si le débiteur n’a pas obtenu la réduction par décision judiciaire en application des disposition de l’article 1152
alinéa 2 du Code Civil),

 Les accessoires, tels les frais de
paiement : frais de quittance ou droit
de timbre.exception.

2. Les frais de recouvrement

En matière civile, les frais afférents aux instances judiciaires, actes et procédures d’exécution et leur prise en charge sont régis par les articles 695 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile.

 Procédure d’injonction de payer. Il n’y a pas de frais de procédure lorsqu’une demande porte sur une créance. En revanche, lorsque la demande porte sur une créance commerciale (devant le tribunal de commerce), le montant à régler au greffier du Tribunal de Commerce est de 38,87 euros en moyenne en cas de demande d’injonction de payer.

 Autres cas de figure. Le principe posé par la loi du 9 juillet 1991 est que les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire sont à la charge du créancier (c’est à dire les frais qu’il a engagés lors d’un recouvrement alors qu’il n ’était pas légalement tenu de le faire) et que les frais de l’exécution forcée sont à la charge du débiteur. Il s’agit là d’une règle d’ordre public de telle manière que les parties ne peuvent pas y contrevenir dans leur contrat. La loi de 1991 prévoit symétriquement que les frais engagés par le créancier en vertu d’un titre exécutoire sont à la charge du débiteur. Le débiteur supporte donc les frais de notification d’actes, de saisie, de vente après saisie, etc...

Ce principe souffre une exception dans le cas où les frais engagés étaient prescrits par la loi. Le créancier pourra alors réclamer au débiteur les frais engagés même sans titre exécutoire.

Les frais rémunérant la personne mandatée par le créancier pour recouvrer et encaisser la créance (avocats, agence de recouvrement et greffier du Tribunal de Commerce) restent à la charge du créancier qui pourra néanmoins, dans le cadre d’une procédure judiciaire, solliciter le paiement d’une somme correspondant aux frais irrépétibles qu’il a dû engager pour agir en justice et qui ne sont pas compris dans les dépenses (art 700 du Nouveau Code de Procédure Civile).

Le bénéfice de cet article tant dans son principe que dans son montant n’est pas automatique. Elle est laissée à l’appréciation du juge.

Par le réseau Eurolaw

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